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新广告法新增虚假广告认定标准 上市审查关注“绝对化用语”
发布日期:2021-09-11 16:24   来源:未知   阅读:

  1994年10月27日,《中华人民共和国广告法》(以下简称“广告法”)于第八届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过,1995年2月1日正式施行。

  随着中国广告业迅速发展和互联网广泛应用,广告发布的媒介和形式发生了诸多变化,1994年版《广告法》的有关规定由于约束力不强,对一些新问题、新情况缺乏规范,已不能完全适应广告业发展的客观需要。在此背景下,2015年4月24日,十二届全国人大常委会第十四次会议通过了新修订的《广告法》,新法于2015年9月1日起施行。

  新广告法不仅完善了药品、医疗、医疗器械、保健食品、教育培训等领域广告准则,还明确了虚假广告的定义和典型形态,强化了对大众传播媒介广告发布行为的监管力度,进一步提高法律责任的震慑力等。

  2018年10月26日,第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议对《广告法》作出修改,修改内容主要是规定中“新闻出版广电部门”和“工商行政管理部门”称谓的变更。

  而2021年4月29日,第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议再次对《广告法》作出修改,删除了广告发布登记的相关规定。

  需要指出的是,1994年版《广告法》虽含有禁止发布虚假广告的规定以及违反该规定的相应处罚措施,但并未给出虚假广告的认定标准。而新《广告法》对此作出补充说明,这也成为新《广告法》的核心内容之一。

  1994年版《广告法》第四条规定,广告不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者;第三十七条则指出,违反本法规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传的,由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的,依法停止其广告业务。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  新《广告法》第四条规定,广告不得含有虚假或者引人误解的内容,不得欺骗、正是旺季猪价却跌近10%!几乎所有养殖户都在亏损运作,误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。

  广告有下列情形之一的,为虚假广告:商品或者服务不存在的;商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息,或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息,以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符香港577777开奖结果,对购买行为有实质性影响的;使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的;虚构使用商品或者接受服务的效果的;以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。

  处罚方面,新《广告法》第五十五条规定,违反本法规定,发布虚假广告的,由市场监督管理部门责令停止发布广告,责令广告主在相应范围内消除影响,处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的,处广告费用五倍以上十倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照,并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。

  此外,医疗机构有前款规定违法行为,情节严重的,除由市场监督管理部门依照本法处罚外,卫生行政部门可以吊销诊疗科目或者吊销医疗机构执业许可证。

  需要指出的是,新《广告法》对发布虚假广告的企业的法定代表人,也做出限制。

  新《广告法》第七十条规定,因发布虚假广告,或者有其他本法规定的违法行为,被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人,对违法行为负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起三年内不得担任公司、企业的董事、监事、高级管理人员。

  由此可见,对比1994年版《广告法》,新法对于违规发布虚假广告的最低罚款金额由原先的1倍广告费用提高至3倍广告费用,惩戒力度明显加大。同时,新《广告法》对于存在多次违规或情节严重的,处罚措施也更加清晰、明确。

  据现行《广告法》第九条规定,广告不得有下列情形:使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽,军旗、军歌、军徽;使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象;使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语;损害国家的尊严或者利益,泄露国家秘密;妨碍社会安定,损害社会公共利益;危害人身、财产安全,泄露个人隐私;妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚;含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容;含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容;妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护;法律、行政法规规定禁止的其他情形。

  2015年11月9日,丹东市人民政府官网发布的《新广告法解读:绝对化语言应慎用》一文指出,“绝对化语言”是指在没有客观条件或不受时空限制情况下,形容事物达到某种极致状态的夸张性语言。《广告法》中“国家级”、“最高级”、“最佳”等均属于绝对化用语。该类用语显然违背了事物不断发展变化的客观规律,影响了受众的判断与选择,不利于公平竞争。

  另外,根据国家工商总局《关于“极品”两字在广告语中是否属于“最高级”、“最佳”等用语问题的答复》(工商广字〔1997〕第207号)等相关指导意见,市工商局相关负责人解释,凡是与新《广告法》明确禁止的国家级、最高级、最佳含义相同或近似用语均属于绝对化用语,如“100%安全,100%有效”,“第一品牌”、“顶级”、“绝版”等。

  丹东市人民政府解释称,受调整对象的限制,新《广告法》、《反不正当竞争法》及各类专项广告管理规章和地方性广告管理法规的调整对象均是商业广告,而非营利性广告则由《广告管理条例》进行规范,而《广告管理条例》及其施行细则并未对非营利性广告的绝对化用语明确予以禁止。因此,诸如“全市高考第一名”、“世界最高山峰”等语句,在不违背真实性原则的前提下,是可以用作非营利性广告宣传的。

  其次,受调整范围的限制,根据新《广告法》第二条第一款和《反不正当竞争法》第二条的规定,商业广告管理法规所调整的广告范围是经营者对所推销的商品或所提供的服务进行的宣传,不涉及商品或营利性服务的广告宣传不在其规范之列,如非指向经营者所推销的商品或所提供的服务的“顾客第一,信誉至上”、仅表示时空顺序而不代表商品或服务最好的“我国医药行业第一家上市公司”、属于广告主的经营理念或追求的“争当诚信领头羊”等广告语。因此,绝对化用语并非绝对不能使用,而是应当慎用。

  总而言之,除了《广告法》中“国家级”、“最高级”、“最佳”三个明确禁止的绝对化用语,其他带有“最”、“第一”、“级/极”、“领先”等有利于推销经营者商品或服务、“拉高”经营者市场地位的,或无法考证、不符合客观事实的绝对化用语,均应禁止在广告中使用。

  值得一提的是,近年来,国家市场监督管理局亦多次对于含有“特供”、“专供”等国家机关内容广告进行严厉打击。

  2017年8月21日,国家市场监督管理总局发布《工商总局等十部门关于印发严肃查处虚假违法广告维护良好广告市场秩序工作方案的通知》(以下简称“通知”),提出以下广告监管工作重点:加大对含有不良影响内容广告的查处力度;继续严肃查处含有“特供”“专供”国家机关内容广告。

  2020年9月30日,国家市场监督管理总局发布《市场监管总局办公厅关于开展清理整治网络销售和宣传“特供”“专供”标识商品专项行动的通知》,提出重点针对食品(酒类、饮料、保健食品)、瓷器、箱包等舆情热点、社会反映集中的商品,以“RMDHT”(人民大会堂)、“ZXYJ”(政协用酒)、“QGRD”(全国人大)、“GYZY”(国宴专用)、“JD”(军队)等拼音缩写、汉字谐音等“暗语”方式,在销售商品的包装、标签以及发布的信息、介绍中或商品广告中使用“特供”“专供”及类似内容的行为。

  从政府查处违法广告的一系列“动作”可见,带有“专供”、“特供”字眼表示权威性的、或使用或变相使用国家机关或国家机关工作人员形象的广告用语,亦不得使用。

  医疗、药品、医疗器械与人的身体健康和生命安全密切相关。近年来,该领域广告过多过滥,充斥着报章杂志、电台电视和网络等各种媒体,成了虚假广告和违法广告的“重灾区”。2015年新修订的《广告法》尤其加强了医疗、药品、医疗器械、保健食品等医药健康类广告的监管。

  新《广告法》第十五条规定,品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品,药品类易制毒化学品,以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法,不得作广告。

  前款规定以外的处方药,只能在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上作广告。

  新《广告法》第十六条规定,医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容:表示功效、安全性的断言或者保证;说明治愈率或者有效率;与其他药品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构比较;利用广告代言人作推荐、证明等。

  新《广告法》第十七条规定,除医疗、药品、医疗器械广告外,禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能,并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。

  新《广告法》第十八条规定,保健食品广告不得含有下列内容:表示功效、安全性的断言或者保证;涉及疾病预防、治疗功能;声称或者暗示广告商品为保障健康所必需;与药品、其他保健食品进行比较;利用广告代言人作推荐、证明;法律、行政法规规定禁止的其他内容。

  可见,医药行业不得出现保证性承诺,而同样不得具有保证性宣传的,还有教育培训行业。

  近年来,教育培训行业发展势头迅猛,广告“铺天盖地”袭来。作为另一重点监管领域,教育培训类广告常见操作“手法”与医疗健康类广告相似,即提出保证性承诺,以此吸引消费者。

  新《广告法》第二十四条规定,教育、培训广告不得含有下列内容:对升学、通过考试、获得学位学历或者合格证书,或者对教育、培训的效果作出明示或者暗示的保证性承诺;明示或者暗示有相关考试机构或者其工作人员、考试命题人员参与教育、培训;利用科研单位、学术机构、教育机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。

  四、燕麦科技绝对化用语被两度“劝删”,华夏万卷依靠虚假广告获利上市“折戟”

  由于公司官网、招股书、商品包装等可作为直接或间接宣传其商品或服务的媒介,故企业在IPO过程中,发生违反《广告法》情形不在少数,严重的甚至成为上市“绊脚石”。

  据公开信息,浙江光华科技股份有限公司(以下简称“光华科技”)主要从事粉末涂料用聚酯树脂的研发、生产和销售。

  2020年7月30日,光华科技公布了《关于浙江光华科技股份有限公司首次公开发行股票并在科创板上市申请文件的审核问询函的回复》(以下简称“光华科技问询函之回复”),问询函中,上交所针对光华科技招股书中使用的绝对化用语提出质疑。

  上交所指出,招股说明书披露光华科技聚酯树脂销量居于行业第二,是国内领先的粉末涂料用聚酯树脂供应商。且多处使用“领先”、“先进”、“市场地位突出”及其类似定性表述,还披露“公司品牌及产品在粉末涂料用聚酯树脂市场地位突出”、“产品及业务遍布国内外”“与全球最大的粉末涂料供应商阿克苏诺贝尔合作”等。

  对此,上交所在问询函中明确要求光华科技自查招股书全文,对于披露核心技术或市场地位使用“领先”、“先进”、“市场地位突出”“遍布国内外”“全球最大”“世界先进”“行业一流”及其类似定性表述的,需逐项提供客观依据,如无充分依据,需删除相关表述。

  最终,光华科技在招股书中删除了“领先”、“先进”、“全球最大”、“行业一流”相关表述,同时修改了“遍布国内外”的相关表述。而对于认定其“在聚酯树脂行业市场地位突出”给出了充分客观依据,该描述得以保留。

  无独有偶,深圳市燕麦科技股份有限公司(以下简称“燕麦科技”)是一家专注于自动化、智能化测试设备的研发、设计、生产和销售的高新技术企业,其招股书多处使用绝对化用语的情形同样引起了上交所的关注。

  据燕麦科技公布的《关于深圳市燕麦科技股份有限公司首次公开发行股票并在科创板上市申请文件的审核问询函的回复》(以下简称“燕麦科技问询函之回复”),其招股书中多处使用“优势地位”、“领先优势”、“领先地位”、“行业先进水平”、“行业领先水平”、“追赶并超越国外同行的水平”、“取得全球头部客户的广泛信赖”、“首创”、“首家”等表述。上交所要求其严格依据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第 41 号——科创板公司招股说明书》,避免使用市场推广的宣传用于或夸大其词的描述,并提供“领先”、“先进”、“首创”、“首家”等类似对技术水平及市场地位定性描述的客观依据,包括但不限于性能指标参数、销售业绩、市场占有率等。

  首轮问询函之回复中,燕麦科技通过专利支撑、客户访谈确认、性能指标、销售业绩情况等方面,对于“首家”、“首创”的表述给出其所谓的“客观依据”,却无法提供市场占有率数据。同时燕麦科技表示,对于无相关依据支撑的“领先”、“先进”、“首创”、“首家”等用语进行了删除、修改。

  据《关于深圳市燕麦科技股份有限公司首次公开发行股票并在科创板上市申请文件的第二轮审核问询函的回复》,上交所要求燕麦科技论证以客户访谈确认作为“首家”、“首创”等定性描述的合理性,是否符合引用第三方数据或结论应客观、权威的要求。如不妥,则删除相关表述。

  面对上交所的再次质疑,燕麦科技最终对以客户访谈确认作为认定“首家”、“首创”等定性描述进行删除和修改。

  通过光华科技、燕麦科技的案例可以看出,在上市审查中,绝对化用语并非一律禁止使用,是否具备充分的客观依据系能否使用的“硬标准”。为彰显公司技术水平和市场地位而使用绝对化用语“无可厚非”,但不能“口说无凭”。

  据公开信息,华夏万卷是一家以硬笔书法内容创意为核心的文化企业,主营业务包括字帖图书的策划、内容制作、发行及相关文化用品的开发与销售。其部分产品曾印有“教育部门推荐练字用书”字样。

  据《四川华夏万卷文化传媒股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市申请文件的审核问询函之回复》,深交所要求华夏万卷补充披露“教育部门推荐练字用书”是否存在认证、申请流程,如是,请披露获得方式,如否,请披露产品使用相关字样进行宣传是否合规,同类产品是否存在“教育部门推荐 ”或取得其他有权部门认证、推荐的情形。

  对此,华夏万卷回复称,“教育部门推荐练字用书”并未通过认证,已违反了《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律的规定,已自查并下架相关产品,不存在因部分产品封面印有“教育部门推荐练字用书”字样被主管部门行政处罚的情形。

  然而,根据审核结果,上市委员会审议认为,华夏万卷产品销售涉嫌违法违规,且持续时间较长、涉及金额较大,内部控制未能合理保证其经营合法合规。由此深交所决定对华夏万卷首次公开发行股票并在创业板上市申请予以终止审核。

  由此可见,华夏万卷产品存在违反《广告法》行为,即便“侥幸”未受到行政处罚,但长期依靠虚假广告获利,或说明其内控治理能力存在缺失,并且最终成为了首发上市“折戟”的实质性阻碍。

  另一方面,针对教育、培训行业,《广告法》明文规定,广告内容中不得含有保证性承诺。令人唏嘘的是,江苏传智播客教育科技股份有限公司(以下简称“传智教育”),其旗下教育机构官网却宣称“包拿学历、保就业”。

  据传智教育旗下高等教育机构传智专修学院的官网,传智教育以“上学期间不收学费、月薪不达8,000不收学费”的服务供给模式、“学历证书+技能证书保障”的质保服务,作为传智专修学院的办学特色的一部分。并以“从入学到毕业,全方位保障就业效果”、“既可学技能,又能拿学历”为招生口号。上述宣传语,或为一种“变相”的获得证书的保证性承诺。

  据传智教育旗下IT在线教育平台博学谷的官网,博学谷为学员提供“就业保障服务”,英文介绍为“employment security services,high salary and zero risk”,即“就业保障服务,高工资零风险”,或也是对培训效果的一种保证性承诺。

  此外,传智教育子公司北京传智播客教育科技有限公司(以下简称“北京传智”)曾因违反《广告法》被罚款15万元。

  据京昌市监工罚(2019)643号文件,2018年12月31日起至2019年6月28日止, 北京传智通过自有网站对外的发布教育、培训广告含有“没经验、没背景如何在职场中脱颖而出?JavaEE6大课程优势,让你成为中高端人才”、“第5期大数据平均就业薪资13,125元”、“深圳UI16期毕业6个工作日/就业率40%”等内容。同时,当事人在自有网站“你会好奇他们的故事吗?”的板块中展示学员图片,点击学员图片后,出现的内容是从学员自身角度讲述接受培训前后的变化。上述行为违反了《广告法》第二十四条第(一)、(三)项之规定,北京市昌平区市场监督管理局对北京传智作出罚款15万元的行政处罚。

  关注焦点转向医疗健康领域,《金证研》法库中心研究发现,可孚医疗科技股份有限公司(以下简称“可孚医疗”)作为一家医疗器械研发商,其招股书披露的研发人员数、专利数、注册证数量,与其在电商平台发布的商品宣传信息矛盾,存在发布虚假广告之嫌。

  据可孚医疗招股书,2017-2019年及2020年1-6月各期末,可孚医疗累计获批专利数量分别为31个、51个、97个、121个。同期可孚医疗的研发人员人数分别为30人、88人、102人。

  截至招股书签署日2021年1月20日,可孚医疗国内产品注册证仅77个,取得的国外认证有4项。

  此外,中国医疗器械监督管理采取分类管理方式,按照风险程度由低到高,医疗器械的管理类别依次分为第Ⅰ类、第Ⅱ类、第Ⅲ类。其中,第Ⅱ类、第Ⅲ类医疗器械需向相关部门注册,注册证的有效期为5年。

  然而,截至查询日期2021年3月23日,可孚医疗在苏宁易购、唯品会第三方电商平台上的官方旗舰店的“可孚逸骊血糖仪试纸”商品详情页面显示,可孚医疗拥有超过216项技术、超过200名研发人员、超过110个医疗器械注册证。

  可见,可孚医疗在三方销售平台商宣称的研发人员及医疗器械注册证的指标,均远超其实际拥有数量,涉嫌虚假宣传。

  通过上述案例对新《广告法》进行解读,不难发现,绝对化用语的使用、广告真实性、保障性承诺等,属于监管层审查的重中之重。企业在上市过程中,或应“擦亮眼睛”,避免在违背客观事实的情况下往脸上“贴金”。

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